Nous avons déjà eu l’occasion d’aborder la question de la cession de fonds de commerce, opération complexe et nous vous avons transmis les clefs essentielles pour réussir votre opération.
Aujourd’hui, nous souhaitions compléter ce précédent article “7 conseils pour réussir l’achat d’un fonds de commerce” revenant plus en détail sur le droit de préemption de la mairie et ses conséquences sur votre projet.
1. Qu’est-ce que le droit de préemption et ses conditions d’application ?
Une cession de fonds de commerce est, comme vous le savez, une vente et la loi permet, sous certaines conditions, aux mairies de prendre la place de l’acheteur et d’acquérir le fonds de commerce à sa place, c’est ce l’on appelle le droit de préemption.
Ce droit de préemption sur un fonds de commerce, contrairement à celui que détient la mairie sur la vente d’un immeuble, n’est pas automatiquement applicable.
En effet, pour se prévaloir du droit de préemption, la Mairie devra :
- Prendre une délibération, en conseil municipal, aux termes de laquelle, elle indique que sur son territoire, il existe un droit de préemption
- Définir les zones de la ville soumises au droit de préemption, il peut s’agir de toute la ville ou seulement de certaines rues.
Comment savoir si la mairie a adopté une telle délibération ?
Certaines communes publient sur leur site internet la délibération et les zones où le droit de préemption peut être exercé.
D’autres communes ne publient pas ces informations et sont assez réticentes à vous les transmettre.
Nous sommes donc contraints de les interroger dans chaque affaire, sans savoir si une délibération a été prise.
Le conseil de l’avocate Sara Monroig
“Lorsque nous sommes confrontés à une mairie qui ne publie pas la délibération et les zones soumises au droit au préemption, nous prenons attache auprès des services de la Mairie afin de savoir si la délibération existe.
SI celle-ci n’existe pas, nous sollicitons une confirmation écrite et n’avons donc pas besoin de “purger” le droit de préemption, c’est à dire d’informer la mairie de la vente en cours puis d’attendre les délais légaux de préemption.
A l’inverse, si la délibération existe et que le fonds de commerce se situe dans une zone où la Mairie peut user de son droit de préemption, nous sommes contraints de purger ce droit en déroulant la procédure.”
A RETENIR : si la mairie n’a pas pris de délibération, elle ne peut pas prétendre au droit de préemption et l’opération de cession pourra se réaliser sans interroger la mairie.
A titre d’exemple, le Conseil de Paris n’a pas, à ce jour, entériné la possibilité offerte par la loi de préemption des fonds de commerce ou des baux. En conséquence, il n’y a pas à Paris de préemption de commerce ou de baux commerciaux par les services de la Ville, la vente peut donc se réaliser sans purger le droit de préemption.
2. Quand faut-il interroger la mairie et que doit-on fournir ?
Comme nous l’avions évoqué dans notre article pour réussir votre acquisition de fonds de commerce, il convient, dans un premier temps, de formaliser votre accord sur la vente par le biais d’une promesse de cession de fonds de commerce qui indiquera notamment l’identité de l’acquéreur, le prix et les conditions suspensives de la vente.
Si la mairie dispose d’un droit de préemption (il faut donc que celle-ci dispose d’une délibération prise en conseil municipal), il faudra lui adresser une “déclaration d’intention d’aliéner“, il s’agit d’un formulaire CERFA à remplir contenant notamment des informations liées au futur acquéreur.
Cette déclaration doit être accompagnée d’une copie de la promesse de cession et d’une copie du bail commercial.
A compter de la réception par la mairie des 3 documents mentionnés ci-dessus, elle dispose d’un délai de deux mois pour indiquer si elle use ou non de son droit de préemption.
3. Quelle décision peut prendre la mairie ?
Il y a 3 hypothèses au choix de la mairie : elle peut décider de renoncer à son droit de préemption, d’accepter la vente dans les conditions fixées par le propriétaire ou bien se porter acquéreur en renégociant les conditions de la vente.
Cas n°1 : la mairie renonce à son droit de préemption
Ce renoncement peut être explicite ou tacite :
- En formulant un retour par écrit : certaines communes peuvent vous répondre directement par courrier ou courriel qu’elles ne souhaitent pas préempter ;
- D’autres peuvent tout simplement décider de ne pas répondre : l’absence de réponse durant le délai de 2 mois à compter de la réception de la déclaration équivaut à un refus de préempter.
Dans ces deux cas, la renonciation de la mairie est définitive et vous êtes libre de vendre votre fonds à l’acquéreur de votre choix.
D’expérience, les mairies répondent rarement lorsqu’elles ne souhaitent pas préempter. Je vous recommande donc de ne pas hésiter à indiquer que vous avez besoin d’un retour rapide de leur part en expliquant que vous avez besoin de vendre votre fonds rapidement.
Le conseil de l’avocate Sara Monroig
“Nous utilisons souvent auprès des Mairies l’argument relatif au séquestre (immobilisation du prix de vente pendant environ trois mois après la vente) en indiquant qu’un délai supplémentaire de deux mois est particulièrement difficile pour le vendeur, qui n’obtiendra le prix de la vente que dans plusieurs mois….Cet argument fonctionne assez souvent !”
Cas n°2 : la mairie accepte la vente dans les conditions fixées par le propriétaire
Lorsque la mairie décide d’utiliser son droit de préemption, elle peut vous faire part de son acceptation avec ou sans réserve.
Si la décision de préemption est “sans réserve“, cela signifie que la mairie décide d’acquérir le fonds de commerce aux conditions proposées dans la promesse de cession qui a été transmise.
Elle remplace alors votre acquéreur pour la conclusion de la vente.
Cas n°3 : la mairie exerce son droit de préemption mais en renégocie les termes.
Si la décision de préemption est “avec réserve“, cela signifie que la mairie décide d’acquérir le fonds de commerce MAIS entend renégocier le prix de vente.
Dans ce cas, elle dispose d’un délai de 2 mois à partir de la réception de la déclaration d’intention d’aliéner, pour vous en proposer un autre, par lettre recommandée avec avis de réception.
Vous disposez alors à votre tour d’un nouveau délai de 2 mois à partir de l’offre de la mairie pour lui notifier :
- soit que vous acceptez le prix proposé par elle,
- soit que vous maintenez votre première offre,
- soit que vous renoncez à la vente.
En pratique, nous avons pu constater que la mairie use, souvent, de son droit de préemption lorsqu’elle estime que l’activité du nouvel acquéreur est déjà trop présente dans le quartier du fonds de commerce ou lorsque le prix de cession est anormalement bas… Nous vous recommandons donc d’être vigilant sur ces points.
4. Pouvez-vous contester l’exercice du droit de préemption par la mairie ?
Pour contester la décision de la commune, il convient d’abord de contrôler deux points :
Vérifier si la notification de la décision n’a pas été faite hors délai
Pour rappel, la mairie dispose d’un délai de 2 mois à compter de la réception de la déclaration d’intention d’aliéner pour notifier au propriétaire du fond ou à son Conseil qu’elle préempte.
L’absence de réponse dans ce délai équivaut à un refus de préempter.
Vérifier la validité de la déclaration d’intention d’aliéner
Après analyse de la déclaration d’intention d’aliéner adressée par la mairie, si celle-ci comporte des erreurs de droit, il est possible de la contester. En effet, si la légalité de l’acte est entachée de vice de forme ou de fond la justice administrative pourra la remettre en cause.
En pratique : un cas client
Nous avons accompagné un de nos clients qui souhaitait acquérir un fonds de commerce sur lequel la mairie a usé de son droit de préemption.
Notre client était fortement déçu, nous avons donc décidé de vérifier que la déclaration d’intention d’aliéner transmise par la mairie ne comportait aucune erreur.
A notre grande surprise, la mairie disposait bien d’une délibération justifiant l’existence de son droit de préemption, toutefois le fonds de commerce n’était pas situé dans la zone où la mairie pouvait préempter.
Nous en avons informé la mairie qui a alors renoncé à la préemption : notre client a donc pu acquérir le fonds de commerce qu’il souhaitait !
En cas de préemption par la mairie pouvez-vous renoncer à la cession du fonds ?
La rétractation est possible seulement avant d’avoir reçu la notification de préemption de la mairie.
Les juges ont déjà validé la rétractation des vendeurs d’un fonds qui a été envoyée avant que ces derniers aient reçu la notification de préemption de la part de la mairie[1].
A retenir : dès réception de la notification de préemption de la mairie, vous ne pourrez plus renoncer à la vente de votre fonds de commerce.
Quand l’annulation de la cession n’est pas notifiée à temps à la mairie
L’une de nos clientes à récemment été confrontée à cette situation. Après la signature de la promesse de cession de son fonds de commerce, nous nous sommes chargées des formalités déclaratives auprès de la commune.
Après plusieurs semaines d’attente, la commune nous a annoncé (à seulement 4 jours de la fin du délai butoir de deux mois), sa décision de préempter.
Nous en avons alors immédiatement informé notre cliente. A cette occasion, elle nous a indiqué qu’elle ne souhaitait plus vendre son fonds de commerce pour des raisons d’ordre économique et personnel. Elle avait d’ailleurs déjà averti le bénéficiaire de la promesse plusieurs jours auparavant mais a omis de nous l’indiquer…
Nous n’avons donc pu prévenir à temps la mairie que la vente, d’un commun accord des parties, était annulée.
Nous avons néanmoins immédiatement averti la mairie de la situation, toutefois celle-ci a considéré que la préemption étant intervenue, l’annulation de la vente ne lui était pas opposable.
Le vendeur a donc été contraint de réaliser la vente de son fonds de commerce avec la mairie.
A retenir : Si, postérieurement à la promesse de cession de fonds de commerce, vous décidez d’annuler la vente, il faut immédiatement avertir la mairie ou votre avocat si vous en avez missionné un.
5/ Quelles sont les voies de recours à votre disposition ?
Si vous ne souhaitez absolument pas vendre votre fonds à la mairie, deux voies de recours s’offrent à vous :
- vous pouvez former un recours gracieux auprès de de la commune ;
- ou former un recours pour excès de pouvoir : il faut saisir le juge administratif afin de contester la décision de préemption prise par la commune (ou son délégataire), notamment si cette décision n’est pas suffisamment motivée.
Pour rappel, la décision de préemption doit mentionner l’objet pour lequel ce droit est exercé (C. urb., art. L. 210-1, al. 3). La jurisprudence exige également que la nature des commerces dont l’implantation et/ou la réinstallation est souhaitée soit précisée dans la décision de préemption.
Ce recours peut être engagé par le propriétaire vendeur, mais aussi par la personne qui avait l’intention d’acquérir le bien qui a été préempté.
Si vous faites l’objet d’une décision de préemption que vous souhaitez contester, nous vous recommandons de vous faire assister d’un conseil, pour l’argumentation comme pour le respect des délais : le recours gracieux, comme la saisine du juge, doit s’effectuer impérativement dans un délai de deux mois suivant la date de réception de la décision de préemption.
Quelle sont les conséquences de l’annulation d’une décision de préemption ?
La principale conséquence de l’annulation d’une décision de préemption est que la collectivité est considérée comme n’ayant jamais décidé de préempter.
Si le transfert de propriété n’est pas encore intervenu, l’annulation de la décision de préemption empêche qu’il ait lieu.
Si, en revanche, il est déjà intervenu, le propriétaire vendeur ou la personne qui avait l’intention d’acquérir le fonds peut obtenir l’annulation de la vente devant le tribunal administratif et demander des dommages-intérêts en saisissant le tribunal.
Besoin d’aide pour la cession ou l’acquisition d’un fonds de commerce ?
Vous comprenez maintenant pourquoi la vente d’un fonds de commerce ne s’improvise pas.
Compte tenu des importants enjeux financiers, il est important de confier la cession de votre fonds de commerce à des avocats spécialisés dans ce type d’opération.
Notre équipe vous accompagne dans toutes les étapes du processus de vente de votre fonds de commerce à savoir la rédaction des actes, la purge du droit de préemption et les formalités post-signature.
Contactez-nous sans attendre : le 1er rendez-vous est offert et sans engagement.
Si vous nous confiez l’opération après ce rendez-vous, nous vous indiquerons, avant le début de la mission, le montant forfaitaire des honoraires à payer, en fonction de l’ampleur et de la complexité de la cession.
Sara Monroig, Avocate Associée
[1] Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 17 septembre 2014, 13-21.824