La discrimination et les inégalités dans l’entreprise – partie 1 #15

En 2020, les inégalités et la discrimination sont encore bien présentes sur le milieu professionnel.

Comme le démontre une vaste enquête de testing commandée récemment par le Gouvernement ; 5000 tests réalisés entre novembre 2018 et janvier 2019 dans 40 entreprises, dont les plus grandes sociétés françaises ! Et devinez quoi ? La discrimination à l’embauche est incontestable mais pas seulement, on la retrouve aussi dans l’évolution de carrière des femmes, les activités syndicales, la parentalité, l’état de santé…

Dans cette première partie, j’aborde la thématique des inégalités et de la discrimination dans le milieu professionnel

Comment réagir ? Comment prouver la discrimination et les inégalités ?

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Retranscription du podcast :

Aujourd’hui sur Droit devant on parle de discriminations. On entend très souvent les mots « discrimination » et « inégalités » qui sont des pratiques que l’on retrouve dans nos vies quotidiennes et qui se développent aussi au travail.

Dernièrement c’est une vaste enquête de testing commandée par le Gouvernement qui attirait l’attention. Quarante entreprises étaient testées parmi lesquelles les plus grandes sociétés françaises, et un constat – sans appel – la discrimination à l’embauche existe de façon très marquée en France, si vous en doutiez encore.

Pus de 5 000 tests ont été effectués pour le compte du Gouvernement entre novembre 2018 et janvier 2019. En conclusion, l’on a 25% de chances en moins de recevoir une réponse à sa candidature lorsque l’on s’appelle Khadija Belkacem que lorsque l’on s’appelle Laëtitia Lefevre. D’autres facteurs rentrent évidemment en ligne de compte, être senior par exemple, pénalise aussi les candidats, tout comme l’apparence physique qui est également un motif fort de discriminations. Il s’agit ici de discrimination à l’embauche.

Mais la discrimination se retrouve sur tout un tas d’autres sujets dans le monde du travail : l’origine, le sexe, l’orientation sexuelle, l’âge, la situation familiale, la grossesse ou les activités syndicales (…) autant de motifs discriminatoires qui peuvent exister au travail.

On peut aussi lire les travaux du défenseur des droits et des organisations internationales du travail qui ont consacré leur 12ème baromètre à la perception de la discrimination et aux discriminations syndicales dans l’emploi. Là encore, au titre de l’année 2019, une personne syndiquée sur deux se déclare discriminée. Aujourd’hui dans Droit devant, on se penche sur le sujet de la discrimination.

Les inégalités de traitement, la discrimination qu’est-ce que c’est ? Comment réagir face à une telle situation ? Comment réunir des preuves d’une différence de traitement ou d’une discrimination et quelles sont les conséquences d’une telle situation ? L’épisode est un peu long et est donc scindé en plusieurs parties. La première traite de la définition de la discrimination et les modes de preuves de ce constat et la seconde sera consacrée aux moyens d’action pour lutter contre les discriminations et à leurs conséquences.

Ce sujet est aussi très incarné par tout un tas d’acteurs et d’experts qui interviendrons, j’ai vraiment hâte de vous les présenter !

Alors qu’est-ce qu’une inégalité de traitement ? On distingue en réalité deux choses quand on évoque une inégalité de traitement en droit du travail. D’abord une inégalité de traitement à proprement parler est celle qui résulte de la violation du grand principe qui existe en droit du travail c’est-à -dire : « à travail égal, salaire égal » et qui résume assez clairement les règles de base qui doivent s’appliquer dans toutes les entreprises. Cela signifie que deux personnes qui sont placées dans une même situation (c’est vraiment ce qui est important, l’identité de la situation) doivent être traitées de manière égale.

Appliqué à l’entreprise, ce principe signifie que l’employeur n’est pas réellement libre de décider de la rémunération ou des avantages sociaux qu’il va accorder à ses salariés, parce qu’il doit le faire en ayant bien en tête ce principe d’égalité de traitement. Donc deux personnes placées en situation identique doivent être traitées de façon identique.

Et puis, il existe une autre catégorie d’inégalités, celles qui résultent de la discrimination. La discrimination c’est lorsque vous faites l’objet d’un traitement défavorable de la part d’un employeur en raison de critères prohibés. Et c’est cette notion de critères prohibés qui marque la différence avec l’inégalité de traitement. Des critères interdits, la loi en liste plus de vingt-cinq. Il y a l’âge, le sexe, l’origine, la religion, l’orientation sexuelle ou encore l’appartenance syndicale, notamment.

Ainsi, au cabinet nous avons traité le dossier d’une salariée qui s’est aperçue qu’elle percevait une rémunération bien inférieure à celle de ses deux collègues masculins. Ses collègues étaient des hommes, entrés dans la même société, arrivés en même temps qu’elle. Le premier est arrivé exactement en même temps qu’elle et le second était un nouveau collaborateur âgé de cinq ans de moins qu’elle et donc bénéficiant d’une expérience professionnelle moindre. Il s’agissait de salariés qui exerçaient les mêmes fonctions qu’elle. Il se trouve que durant la période où elle était en poste, elle avait signalé cette différence existante entre elle et les autres, notamment lors de ses entretiens annuels d’évaluation. Et elle a posé un premier jalon de ces différences. Quelques années plus tard, elle a été licenciée par la société pour un autre motif, sans rapport avec cette dénonciation. Dans son cas, nous avons saisi le Conseil des prud’hommes pour contester son licenciement mais aussi pour faire valoir la discrimination puisque pour une même situation, les collègues masculins étaient mieux rémunérés sans que l’employeur ne puisse justifier ces meilleures rémunérations.

Pour cela nous avions dû analyser les CV des personnes concernées, leurs parcours que l’on est allé éplucher sur Linkedin, les expériences précédentes occupées par les uns et les autres, les évaluations professionnelles aussi pour démontrer que rien ne justifiait cette différence, hormis le fait que notre cliente s’était absentée à plusieurs reprises dans le cadre de congés maternité. Pour résumer, si on décide d’opter pour une action judiciaire, la personne qui se plaint de discrimination, la salariée dans notre cas, doit démontrer l’existence de faits objectifs qui sont susceptibles de constituer une discrimination.

A ce moment-là, dès lors que ces éléments sont apportés, l’employeur de son côté doit ramener la preuve qu’il n’y a pas eu de discrimination. A titre d’exemple, il peut faire valoir que la progression à eu lieu de manière différente, une différence de qualité du travail, une différence d’implication dans les tâches réalisées. Soyons clairs, il est plus dur pour un cadre qui fournit une prestation intellectuelle d’obtenir gain de cause sur une accusation de discrimination, parce que la prestation intellectuelle est soumise à plus de subjectivité dans son appréciation. Mais dans notre cas, nous avons obtenu la reconnaissance de la discrimination subie, donc tout dépend réellement des éléments probatoires qui vont être amenés dans le cadre du dossier. Et à l’inverse il est vrai que lorsqu’on se place sur des métiers très techniques, comme par exemple, un travail d’exécution, pour des salariés qui ont le même parcours, qui sont placés dans des conditions identiques, l’absence de justification de la différence de rémunération est plus facile à établir que pour les métiers intellectuels.

Alors concrètement comment réagir si on estime être victime d’une inégalité de traitement ou d’une discrimination ?

D’abord, il va falloir réunir des preuves et le premier sujet est de savoir quelles preuves on peut apporter. La preuve est difficile à obtenir évidemment, parce qu’il est très rare qu’un employeur vous révèle que c’est parce que vous êtes une femme, ou parce que vous êtes d’origine étrangère, qu’il va vous traiter différemment de vos collègues. Donc le plus souvent quand l’inégalité cause une différence de rémunération, je conseille plutôt à nos clients d’obtenir des bulletins de paie des autres salariés ou encore des attestations établies par des salariés qui ont quitté la société. Il est souvent rare, c’est vrai, que les autres salariés acceptent de témoigner, parce qu’ils craignent évidemment les représailles de l’employeur. C’est pour cela qu’il est plus simple d’obtenir ce type de témoignages de la part d’ex-collègues qui ont quitté les effectifs. Un autre axe utile consiste à se rapprocher des élus qui négocient lors des NAO (négociations annuelles obligatoires), qui peuvent avoir accès à la base de données économique et sociale (BDES) et qui vont avoir connaissance de l’évolution des rémunérations notamment, par exemple, par catégorie de poste. Ils peuvent vous fournir des informations précieuses sur les moyennes de salaire ou des précisions obtenues lors des réunions avec l’employeur.

On peut aussi exploiter les annonces, les annonces que vous pourriez trouver sur Pôle Emploi ou les annonces qui peuvent être diffusées par l’entreprise pour laquelle vous travaillez. En effet, dans le cadre d’offres d’emploi, l’entreprise peut publier des descriptions de postes assorties d’un certain niveau de rémunération. Ces annonces pourraient correspondre au poste que vous occupez : vous allez pouvoir vous comparer. On peut se servir aussi des mails que vous avez écrits, pour demander une augmentation ou pour indiquer que vous pensez faire l’objet d’une inégalité et évidemment exploiter la réponse qui sera apportée par l’employeur pour justifier la différence.

En fait la règle en matière de preuve d’une discrimination, c’est qu’il va falloir présenter aux juges, des éléments qui laissent penser ou qui laissent présumer, que vous êtes victime d’une discrimination ou d’une inégalité de traitement. Cela signifie en réalité qu’il suffit de produire des éléments qui permettent aux juges de douter de la légitimité d’une décision prise par l’employeur. Et ensuite c’est à l’employeur de rapporter la preuve que la différence de traitement est justifiée, par des éléments objectifs et légitimes qui excluent complètement la prise en compte d’un paramètre illicite. Le juge prendra sa décision et formera sa conviction après avoir pris en compte tous les éléments produits et pourra ordonner au besoin, des mesures d’instruction s’il les estimait utiles.

Dans un dossier que j’ai très récemment traité, j’avais une cliente qui travaillait dans le secteur de la finance et qui avait décidé après plusieurs fausses couches, de recourir à une fécondation in vitro. Sauf que ce processus supposait différents actes médicaux qui lui imposaient de s’absenter de manière très régulière, durant une certaine période. Elle avait une grande ancienneté, donc elle avait décidé, compte tenu des relations assez favorables qu’elle avait avec son employeur, d’anticiper un certain nombre d’arrêts maladie successifs. Donc elle a décidé d’informer sa direction de ses futures absences. A partir de ce moment-là, elle a été mise à l’écart de son équipe, on lui a reproché ses absences, on l’a exclue de la tenue de rendez-vous clients, on planifiait systématiquement des réunions stratégiques lorsqu’elle était absente sans qu’un timing particulier ne justifie une telle planification. Nous avons donc produit le mail dans lequel elle informait l’employeur de son recours à la FIV pour montrer au juge la différence de comportement de l’employeur avant et après cette date et nous avons également montré l’exclusion des séminaires, des chaînes de mails et des réunions.

Voilà pour les éléments probatoires.

Il faut savoir aussi, comme la preuve est souvent difficile à rapporter pour le salarié qu’il existe des mécanismes judiciaires qui permettent de se faire communiquer des documents par l’employeur. Par exemple, dans plusieurs dossiers, nous avons demandé à ce que l’employeur produise des bulletins anonymisés d’autres salariés ou encore le registre unique du personnel afin de s’appuyer sur ce document pour démontrer les dates d’embauche, les anciennetés, et prouver que des promotions sont intervenues pour certains salariés et pas pour d’autres. Et si l’employeur ne fournit pas spontanément ces documents, la demande judiciaire va pouvoir prospérer, et permettre de faire reconnaitre l’existence d’une inégalité que l’on cherche à démontrer.

 

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