Nombre de nos clients nous ont interrogés sur les modalités de mise en œuvre et de contrôle du passe sanitaire en entreprise. Nous avons recensé pour vous les différentes questions qui nous ont été posées pas nos clients, afin de vous donner les clés d’une mise en œuvre réussie du dispositif.
Le passe sanitaire en entreprise c’est LE sujet de la rentrée de septembre 2021. Après les annonces présidentielles du 12 juillet, l’avis du Conseil constitutionnel et la promulgation de la loi du 5 août 2021, l’obligation de présenter un passe sanitaire pour se rendre dans certains lieux ouverts au public est entrée en vigueur le 9 août 2021 pour les visiteurs et clients et s’applique aux salariés de ces établissements depuis le 30 août 2021.
Cela amène beaucoup de questions pour la mise en pratique : quelles seront les répercussions de ce dispositif, au sein des entreprises tenues de l’appliquer ? Comment assurer le contrôle des passes sanitaires et que faire si un salarié refuse de le présenter ?
Nos réponses à ces questions opérationnelles pourraient bien vous aider dans votre propre mise en place…
FAQ sur le passe sanitaire en entreprise
1. Comment savoir si mon entreprise est tenue de contrôler les passes sanitaires des salariés ?
Il n’y a pas de réponse de principe à cette question ; tout dépend de l’activité exercée et des conditions d’exercice de cette activité.
En effet, seuls les « lieux, établissements, services ou évènements » accueillant du public sont tenus de mettre en œuvre le contrôle. L’obligation concerne les usagers et le public depuis le 9 août 2021 ; elle a été élargie aux personnes travaillant dans ces établissements, à compter du 30 août 2021.
Pour savoir si votre entreprise est concernée par cette obligation, il convient de consulter la liste figurant dans la loi du 5 août 2021 et les précisions apportées dans le décret d’application du 7 août 2021. Afin de vous donner une idée des activités concernées, vous pouvez prendre connaissance de la liste simplifiée, proposée par le Ministère du travail sur son site internet.
2. Mon entreprise n’est pas visée par la loi : puis-je néanmoins contrôler le passe sanitaire pour la sécurité de mes employés ?
La réponse est non : si vous mettez en œuvre le contrôle, alors même que vous n’êtes pas visés par la loi, vous encourez de possibles sanctions :
- En effet, le Ministère du travail a récemment indiqué que l’inspection du travail pourrait adresser un rappel à l’ordre aux employeurs faisant application du dispositif, sans fondement légal.
- De même, il a précisé que le Conseil de prud’hommes serait compétent pour annuler toute décision prise sur le fondement de l’absence de passe sanitaire, alors même que l’employeur n’y était pas soumis.
- Enfin, la loi prévoit des sanctions pénales pouvant aller jusqu’à 1 an d’emprisonnement et 45.000 € d’amende.
Il est donc indispensable, avant de mettre en œuvre le dispositif de contrôle au sein de votre entreprise, de vous assurer que vous êtes bien visés par les textes. En cas de doute, nous vous invitons à nous contacter.
3. L’activité de mon entreprise figure dans la liste, mais tous mes salariés ne sont pas en contact avec le public. Dois-je opérer une distinction entre les salariés ?
Il faut savoir que l’obligation de contrôler le passe sanitaire ne concerne pas tous les salariés.
Seuls sont concernés les salariés ou les personnes dont l’activité « se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public » (décret du 7 août 2021). Ainsi, dans une même entreprise, certains salariés seront tenus de présenter leur passe sanitaire tandis que d’autres n’en auront pas l’obligation.
Exemples d’application différenciée
A titre d’exemple, pour les personnes travaillant dans les restaurants, il y aura donc une distinction à opérer entre les personnes travaillant au contact du public (personnel en salle) et celles travaillant uniquement en cuisine.
Le Ministère du travail précise que « dès l’instant où l’espace de cuisine n’est pas ouvert au public et que le personnel de cuisine n’intervient jamais aux heures d’ouverture dans les espaces ouverts au public, il n’est pas soumis au pass sanitaire. […] » A contrario, si « ces conditions ne sont pas réunies (cuisine ouverte, personnel de cuisine servant les plats en salle ou participant au service), le personnel de cuisine devra disposer d’un pass sanitaire valide ».
La même problématique se pose pour les entreprises dont une partie des salariés travaille en magasin, et l’autre partie travaille depuis les bureaux du siège, par exemple. Seules les personnes travaillant au contact des clients seront concernées par l’obligation de présenter un passe sanitaire.
4. Le passe sanitaire s’applique-t-il aux prestataires externes (non salariés) ?
Par ailleurs, l’obligation de passe sanitaire ne concerne pas uniquement les salariés.
La loi vise les « personnes » qui interviennent dans les lieux soumis à l’obligation de passe sanitaire” ; cela signifie que sont également concernés les bénévoles, les prestataires, les intérimaires, les sous-traitants, ce qu’a d’ailleurs confirmé le Ministère du travail dans ses questions/réponses.
5. J’exerce mon activité dans le secteur médico-social et j’ai compris qu’il existait des spécificités ; quelles sont-elles ?
La différence réside dans la nature de l’obligation ; le personnel soignant et les personnes exerçant leur activité dans les établissements médico-sociaux sont soumis à une obligation vaccinale, ce qui signifie que, contrairement aux autres salariés, un test négatif ou un certificat de rétablissement suite à contamination ne suffisent pas. Il faut nécessairement pouvoir justifier d’un schéma vaccinal complet.
Cette obligation ne concerne pas uniquement les personnes exerçant une profession médicale, mais toutes les personnes travaillant dans ces établissements. Ainsi, en principe, les secrétaires médicales devront également se soumettre à l’obligation vaccinale.
Enfin, cette obligation n’entrera en vigueur qu’à compter du 16 octobre 2021 ; jusqu’à cette date, des aménagements sont prévus.
6. Faut-il recruter un agent de sécurité pour procéder au contrôle du passe sanitaire ?
Nombre de nos clients s’inquiétaient de devoir recruter une personne dédiée au contrôle du passe sanitaire.
Cela n’est cependant pas nécessaire ; en effet, il a été prévu la possibilité, pour « les responsables des lieux, établissements et services ou les organisateurs des évènements dont l’accès est subordonné » à la présentation d’un passe sanitaire, d’habiliter d’autres personnes pouvant contrôler les passes pour leur compte.
Soyez vigilant : cette habilitation doit être nominative et l’employeur doit tenir un registre détaillant l’identité des personnes habilitées et la date de leur habilitation ainsi que les dates et horaires des contrôles opérés par ces personnes.
7. Dois-je consulter le CSE pour la mise en œuvre du passe sanitaire dans mon entreprise ?
Oui, il est obligatoire de consulter le CSE sur les modalités de mise en œuvre de ce contrôle. En effet, le Ministère du travail explique que le contrôle du passe sanitaire à l’entrée des entreprises « a des conséquences sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise », qui relèvent du domaine d’intervention du CSE.
Pour le délai de cette consultation, comme l’entrée en vigueur de la loi n’a pas laissé le temps aux employeurs concernés de consulter le CSE en amont, il a été prévu que cette consultation devrait avoir lieu dans un délai d’un mois à compter de la mise en œuvre du dispositif de contrôle, soit jusqu’au 10 septembre 2021 au plus tard.
8. Que faire quand il n’existe pas de CSE dans l’entreprise ?
En l’absence de CSE, nous vous recommandons de diffuser une information claire et précise aux salariés concernant ce contrôle.
Ainsi, si vous n’avez pas de CSE, nous vous conseillons :
- de procéder à un affichage à l’entrée de votre établissement, afin d’informer le public et les personnes y travaillant, de l’obligation à laquelle vous êtes soumis. Vous trouverez des modèles d’affichage ici ;
- d’expliquer aux salariés les modalités du contrôle : il peut en effet être utile de leur indiquer, par note de service, que le scan du QR code ne donne accès qu’aux noms, prénoms et statut (valide ou non valide) du passe sanitaire. En aucun cas, l’employeur ou la personne chargée du contrôle ne peuvent savoir si la personne contrôlée est (ou n’est pas) vaccinée ; les données personnelles sont donc protégées ;
- d’utiliser l’application TousAntiCovidVérif[1] installée, de préférence, sur le matériel informatique de l’entreprise, afin de procéder au contrôle. L’utilisation de cette application est recommandée par le Ministère du travail et permet de garantir la protection des données personnelles des salariés et le respect du RGPD.
9. Comment réagir si un salarié refuse de présenter son passe sanitaire ?
Dans ce cas, l’accès à l’entreprise peut lui être refusé et la loi prévoit plusieurs alternatives pour faire face à cette situation.
- Prise de repos ou congés : en premier lieu, le salarié peut choisir d’utiliser « avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés ».
- Contrat suspendu : à défaut de pouvoir mettre en œuvre la première solution, le contrat de travail du salarié est suspendu, et il cesse de percevoir sa rémunération. La suspension doit être notifiée par tous moyens au salarié ; nous recommandons de le faire par courrier remis en main propre ou par mail avec accusé réception, afin de conférer date certaine à cette suspension.
- Régularisation : en principe, cette suspension peut rapidement être régularisée puisqu’il suffit au salarié d’aller faire un test PCR ou antigénique pour pouvoir à nouveau disposer d’un passe sanitaire valide.
- Convocation : néanmoins, si le salarié ne régularise pas sa situation, dans les 3 jours suivants la suspension de son contrat de travail, il faut alors le convoquer à un entretien afin d’examiner les solutions envisageables. La loi ne précise pas le formalisme de la convocation ; afin d’éviter toute contestation, nous recommandons d’adresser la convocation par courrier recommandé ou par mail avec accusé de réception, en permettant au salarié d’être assisté lors de l’entretien.
- Solutions envisageables : les solutions qui pourront être évoquées lors de l’entretien sont les suivantes :
- l’employeur pourra proposer (ou imposer) au salarié de télétravailler, si son poste s’y prête ;
- l’employeur pourra proposer au salarié une affectation à un autre poste de travail, sans contact avec le public, si ses compétences le permettent.
Notre conseil : si le salarié accepte l’une de ces solutions, il apparait indispensable, pour limiter voire éviter tout risque de contentieux, de faire signer un avenant au contrat de travail quand bien même la solution trouvée ne constituerait pas une modification du contrat de travail.
10. Si aucune solution n’est trouvée, est-il possible de licencier le salarié ?
La possibilité de licencier le salarié figurait initialement dans le projet de loi, mais le législateur a finalement exclu cette possibilité dans le texte de loi final. En ce qui concerne les salariés en CDD, c’est le Conseil constitutionnel qui a censuré la possibilité de mettre fin à leurs contrats de manière anticipée, à défaut de passe sanitaire.
Par conséquent, en principe, la rupture du contrat de travail est exclue.
Toutefois, il faut savoir que les dispositions légales font d’ores et déjà débat. En effet, il existe, dans le droit commun, un motif de licenciement qui pourrait être invoqué par les employeurs pour rompre les contrats de travail des salariés absents : le licenciement pour perturbation du bon fonctionnement de l’entreprise, en raison d’absences prolongées ou répétées.
D’ailleurs, le Ministère du travail lui-même a admis que « dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun concernant les contrats de travail peuvent s’appliquer ».
A notre sens, cette solution ne doit être mobilisée qu’en dernier recours ; en effet, l’obligation de présenter un passe sanitaire n’étant pour l’instant applicable que jusqu’au 15 novembre 2021, les juges pourraient considérer que la période d’absence est trop courte pour faire application de ce motif.
Or, en licenciant sur ce fondement, l’employeur s’expose à un risque de nullité, puisque le salarié pourrait faire valoir que la rupture de son contrat est fondée sur son état de santé…
11. Comment réagir face à un prestataire externe sans passe sanitaire ?
Il serait incohérent de refuser l’accès à l’entreprise à un salarié sans passe sanitaire et de ne pas le refuser à un prestataire placé dans la même situation. Pour autant, il est vrai que les dispositions légales, relatives à la suspension du contrat, ne visent que les salariés.
Il nous semble que, malgré l’absence de dispositions les concernant, l’accès à l’entreprise doit également leur être refusé.
Il est recommandé, face à cette situation, de remettre au prestataire, un courrier dans lequel vous rappellerez les obligations légales qui vous incombent et indiquerez que la prestation ne peut se poursuivre dans ces conditions.
Sur le fondement de l’article 1217 du Code civil, vous serez donc en droit de cesser le paiement de de la prestation, dès lors que le prestataire n’est plus en mesure de l’accomplir.
12. L’un de mes salariés ne dispose pas de passe sanitaire mais sans lui, l’activité de l’entreprise serait gravement perturbée, puis-je le laisser travailler en exigeant un respect absolu des gestes barrière ?
La suspension du contrat des salariés sans passe sanitaire pose, en pratique, de nombreux problèmes, notamment lorsqu’ils des postes indispensables au bon fonctionnement de l’entreprise, pour lesquels un recrutement inopiné s’avère compliqué. Dans ce contexte, l’employeur pourrait être tenté de les laisser travailler malgré tout, en exigeant le respect le plus strict des gestes barrière.
Ainsi, l’un de nos clients, Directeur d’une clinique privée, nous a indiqué qu’il laissait travailler sans passe sanitaire, le psychiatre de son établissement, afin de ne pas compromettre la santé de ses patients. Il nous a précisé qu’il exigeait toutefois que ce médecin respecte strictement les gestes barrière (port du masque, gel hydroalcoolique, aération du bureau, etc…) et avait organisé un protocole très strict à son égard (pas de déjeuner en salle de pause, déplacements limités au sein de l’établissement, mise en place d’un plexiglass dans son bureau etc…).
Mais cela n’est, à notre sens, pas suffisant et ne permet pas de satisfaire à l’obligation légale. Les autres salariés (ou même les patients) pourraient faire valoir un manquement à l’obligation de sécurité ou encore une inégalité de traitement.
A défaut de pouvoir mettre en œuvre des solutions alternatives, comme par exemple la téléconsultation, le salarié doit être suspendu, peu important l’impact pour l’entreprise.
13. J’estime que ce n’est pas mon rôle de contrôler les passes sanitaires et envisage donc de ne pas respecter l’obligation : quels sont les risques ?
Si elles semblent peu dissuasives, des sanctions légales sont prévues en l’absence de contrôle du passe sanitaire.
Ces sanctions font l’objet d’une gradation :
- Dans un premier temps, c’est une mise en demeure de se conformer à l’obligation de contrôle, qui pourra être adressée par l’Administration.
- A défaut de régulariser la situation, vous vous exposez à une fermeture administrative d’une durée de 7 jours.
- Si, malgré cela, vous ne procédez toujours pas au contrôle, vous risquez une amende de 9.000 € et un an d’emprisonnement.
En pratique, il sera impossible, pour les inspecteurs du travail, de contrôler tous les établissements visés par la loi.
Néanmoins, selon nous, le véritable risque provient des représentants du personnel ou des salariés eux-mêmes.
En effet, le non-respect de l’obligation de contrôler le passe sanitaire est de nature à caractériser un manquement à votre obligation de sécurité d’employeur.
Ainsi, les salariés craignant pour leur santé ou celle de leurs proches, ou les salariés mécontents de l’absence de contrôle, pourront saisir l’inspection du travail pour dénoncer le manquement de l’employeur à ses obligations légales.
Il n’est donc pas exclu que des sanctions soient notifiées aux chefs d’entreprise peu diligents.
14. Puis-je demander un justificatif au salarié qui s’absente pour se faire vacciner ?
La loi du 5 août 2021 prévoit une autorisation d’absence rémunérée pour les salariés et stagiaires s’absentant pour se faire vacciner.
Si cette absence pour procéder à la vaccination doit être rémunérée, afin d’éviter les abus. la loi autorise l’employeur à demander au salarié de justifier son absence en produisant un justificatif du rendez-vous de vaccination.
15. Un salarié s’absente tous les 2 jours pour effectuer ses tests antigéniques, puis-je déduire ses absences de sa paie ?
Si la loi prévoit une autorisation d’absence pour se faire vacciner, en revanche, cette autorisation ne concerne pas les absences pour effectuer un test PCR ou antigénique.
Sauf décision contraire de l’employeur, le salarié qui s’absente tous les 2 jours pour faire un test ne sera donc pas rémunéré au titre des périodes d’absence.
Il pourra même être sanctionné s’il n’a pas demandé l’autorisation de s’absenter.
16. Les clients m’interrogent sur l’absence d’un de mes salariés ; ai-je le droit de leur indiquer que cette absence est liée au refus de présenter un passe sanitaire ?
L’employeur est tenu de respecter le secret médical et ne doit pas divulguer les données personnelles de ses salariés.
Comme le rappelle une récente circulaire interministérielle rappelle que « les tests [antigéniques ou PCR] réalisés sont couverts par le secret médical (article L. 1110-4 du code de la santé publique), lequel s’exerce notamment à l’égard de l’employeur. Seul le patient, en l’occurrence le salarié, peut décider de révéler le résultat du test à son employeur ».
C’est pourquoi, le système retenu pour le contrôle du passe sanitaire est celui d’un QR code qui affiche seulement le statut « valide » ou « non valide » du passe sanitaire, sans indiquer si la personne concernée justifie d’un schéma vaccinal complet ou si elle l’a obtenu grâce à un test négatif ou un certificat de rétablissement.
Ainsi, l’employeur, informé de l’absence de passe sanitaire, n’a cependant pas connaissance ni de l’état de santé du salarié, ni de données médicales le concernant.
Par conséquent, en indiquant aux clients que le salarié ne dispose pas de passe sanitaire, l’employeur ne divulgue pas véritablement d’information confidentielle relative à la santé de ses salariés.
Il n’est cependant pas exclu que certains salariés y voient une atteinte à leur vie privée ou une atteinte à leurs données personnelles.
Par conséquent, nous vous recommandons d’éviter, dans la mesure du possible, de préciser le motif de l’absence aux tiers.
17. Besoin d’aide pour la mise en œuvre du passe sanitaire dans votre entreprise ?
Vous souhaitez mettre en place le contrôle des passe sanitaires dans votre entreprise mais ne savez pas comment procéder ? L’un de vos salariés ne dispose pas de passe sanitaire et n’entend pas régulariser sa situation ? Vous êtes confrontés à une situation de conflit concernant le contrôle du passe sanitaire ?
Contactez-nous : nous vous assisterons dans la mise en œuvre du dispositif, afin de limiter vos risques contentieux.
Marylaure MEOLANS Avocate Associée – Marion LOCURATOLO Avocate
PS comme Passe Sanitaire : nous écrivons « passe » avec un « e », qui correspond à la version francisée du mot anglais « pass » ; nous retenons cette orthographe, qui correspond à celle utilisée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 5 août 2021.
[1] A ne pas confondre avec l’application TousAntiCovid